TEHİR-İ İCRANIN DİĞER BORÇLULAR YÖNÜNDEN HÜKMÜ

Hukuk Genel Kurulu 2018/750 E. , 2019/383 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “şikâyet” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 30.06.2011 tarihli ve 2011/795 E., 2011/783 K. sayılı karar, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 28.02.2012 tarihli ve 2011/20518 E., 2012/8230 K. sayılı kararı ile;
“…Alacaklı tarafından Küçükçekmece 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/155 esas – 2009/109 karar sayılı 14.4.2009 tarihli ilama dayalı olarak ilamlı icra takibine başlandığı, anılan ilamda, alacağın davalılardan tahsiline hükmedildiği, ilamın borçlularından Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketi tarafından İİK.nun 36.maddesi uyarınca tehiri icra talepli olarak kararın temyiz edildiği ve bu nedenle dosya alacağını karşılar bir miktarda teminat mektubu sunulduğu görülmektedir.
İİK.nun 36.maddesi uyarınca verilen icranın geri bırakılması kararı, ancak lehine tehiri icra kararı tesis edilen borçlu yönünden hüküm ifade etmekte olup, bu maddeye göre sunulan teminat mektubu da, teminat mektubunu ibraz eden borçlunu borcunun temin eder ve koşulların oluşması halinde ancak onun borcuna karşılık paraya çevrilebilir.
Somut olayda şikayetçi borçlu tarafından İİK.nun 36.maddesi gereğince icra müdürlüğüne yapılmış bir başvuru, bu başvuru doğrultusunda verilmiş bir teminat mektubu ve dolayısıyla bunun sonucu olarak sunulmuş icranın geri bırakılması kararı bulunmadığına göre, adı geçen hakkında icra takibine devam edilmesinde ve hakkında haciz uygulanmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
O halde mahkemece şikayetin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem, icra memuru işleminin şikâyet yolu ile iptaline ilişkindir.
Şikâyetçi-borçlu vekili; müvekkili aleyhine ilâmlı icra takibi yapıldığını, takip konusu ilâmın Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.04.2009 tarihli ve 2007/155 E., 2009/169 K. sayılı ilâmı olduğunu ve bu ilâmın tehiri icra talepli olarak temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesince icranın geri bırakılması kararı verildiğini ve bu karar gereği de Türkiye İş Bankası A.Ş. Kurumsal Şubesine ait 19.10.2009 tarihli ve 80271 nolu 50.000,00TL değerinde teminat mektubunun ibraz edildiğini, takibe konu 41.205,15TL’lik bedelin tamamından fazlasının tahsil edildiğini, ancak alacaklı tarafça icra dairesinden 25.05.2011 tarihinde haciz talep edildiğini ve icra dairesince de talep gibi işlem yapılmasına karar verildiğini, alınan talimat uyarınca Küçükçekmece 1. İcra Dairesinin 2011/3773 talimat sayılı dosyası üzerinden müvekkilinin iş yerine hacze gelindiğini belirterek 23.06.2011 tarihli haciz işleminin iptalini talep etmiştir.
Mahkemece; ilâmdan kaynaklanan alacağa ilişkin kararın temyizi ile birlikte icranın geri bırakılması maksadı ile Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2009/9309 E., sayılı kararına dayanarak T. İş Bankası İstanbul Kurumsal Şubesi’ne ait 19.10.2009 tarihli ve 80271 nolu kararına istinaden 50.000,00TL tutarında teminat yatırıldığı ve bu teminatın hükümden düştüğüne ya da bertaraf olduğuna ilişkin dosyada herhangi bir bilgi bulunmadığı, dolayısıyla alacağın temini maksadı ile dosya içerisinde 50.000,00TL tutarında teminat bulunduğu, alacağın anılan teminat mektubu ile güvenceye alındığı, icra dairesinin bu şekilde güvencede bulunan bir alacağı mükerrer tahsile olanak verecek şekilde ya da haciz yetkisini aşkın bir şekilde kullanacak işlem ve eylemlerde bulunmasına İİK.nun 85/son maddesinin onay vermediği, yine TMK’nın 2. maddesine göre alacaklının, alacağını güven ya da doğruluk ilkelerini bertaraf edecek şekilde tahsil imkânı bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin kabulüne, teminat mektubu ile ziyadesi ile güvenceye alınan alacağı aşacak şekilde hacze kalkışan müdürlük kararı ve uzantıları haciz işlemlerinin ortadan kaldırılmasına dosya üzerinden karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; teminat mektubunun subjektif sınırlarının belirlenmesinde mahkeme ilâmı referans alınacağına göre teminat mektubunun etki ve sonuçlarından davacının yararlanması konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, alacaklıyı yeterince güvenceye alan bir teminat ortada dururken bireyi aktarma yargısından mahrum etmenin adil olmadığı, gerek teminatın subjektif sınırları, gerekse alacağın garantiye alınması, gerekse görünen adalet ve adalete erişim ile savunma hakkı ile kanun yolunun etkin kullanılmasına ilişkin güvenceler birlikte telakki edildiğinde, ilâmların inter partes etkisi gözetilerek bundan ilâm kapsamındaki tüm kişilerin yararlanması gerektiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyize getirilmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dışı borçlu sigorta şirketi tarafından İİK’nun 36. maddesi gereğince sunulan teminat mektubu ve bu teminat mektubu sonucu verilen icranın geri bırakılması kararına rağmen borçlu Ayça Oto İnş. San Tic. Ltd. Şti. hakkında icra takibine devam edilerek haciz uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kesinleşmeden icraya konulabilen ilâmların (hükümlerin) temyiz edilmiş olması, kendiliğinden ilâmın icrasını durdurmaz. Hükmü temyiz eden borçlunun, kesinleşmeden icraya konulmuş olan ilâmın icrasını durdurabilmek için teminat karşılığında Yargıtay’dan icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı alması gerekir (HUMK m.443/1; İİK m.36). Hükmü temyiz etmiş olan borçlu teminat gösterirse, icra müdürü borçluya Yargıtay’dan icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı getirebilmesi için, uygun bir süre (mühlet) verir (m.36/1) ve bu süre içinde ilâmın icrasını durdurur. İcra dairesinden (müdüründen) teminat karşılığında süre (mühlet) alan borçlu, temyiz etmiş olduğu hükmü esastan inceleyecek olan Yargıtay hukuk dairesine (veya HGK’na) başvurarak, esas hakkındaki temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar, icranın geri bırakılmasına (tehirine) karar verilmesini ister. Bu talebi alan Yargıtay Hukuk Dairesi, esas hakkında temyiz incelemesine başlamadan önce, dosya üzerinde inceleme yaparak borçlunun icranın geri bırakılması talebi hakkında acele olarak karar verir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2013, s.916 vd).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı tarafından Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 14.04.2009 tarihli ve 2007/155 E., 2009/169 K. sayılı ilâmına dayalı olarak borçlular Anadolu Anonim Türk Sigorta Şti., Ayça Oto İnş. San Tic. Ltd. Şti., Adem ………. ve Rıdvan ……… aleyhine ilâmlı icra takibine başlanmıştır.
İlâmlı icra takiplerinde ilâmın infaz edilecek kısmı hüküm bölümü olup, hüküm içeriğinin aynen infazı zorunludur (HGK’nın 08.10.1997 tarihli ve 1997/12-517 E., 1997/776 K. sayılı kararı).
Takibe konu ilamda tazminat alacağının davalılardan tahsiline hükmedildiği, ilâmın borçlularından Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketi tarafından İİK.nun 36. maddesi uyarınca tehiri icra talepli olarak kararın temyiz edildiği ve dava dışı borçlu sigorta şirketi tarafından dosya alacağını karşılar bir miktarda teminat mektubu sunulduğu ve Yargıtay İlgili Dairesince 17.11.2009 tarihinde temyiz incelemesi sonuna kadar yatırılan teminat miktarınca icranın geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. Bu karar takibe konu ilâmı temyiz eden ve tehiri icra kararı alan takip borçlusu sigorta şirketi yönünden geçerli olup, hükmü temyiz etmeyen ve mehil talebinde bulunmayan diğer borçlular yönünden bir bağlayıcılığı yoktur. Bu husus ihtiyari takip arkadaşlığının da bir sonucudur. Bu nedenle haklarında mahkeme kararı kesinleşen ve ilâmın icrasının tehirine ilişkin talepte bulunmayan şikâyetçi-borçlu bakımından ilâmın infazı mümkün olup, alacaklının bu borçluların mal ve haklarına haciz konulmasını talep etmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Borcun hangi hâllerde sona ereceği Borçlar Kanunu’nun 113 (TBK m.131) ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. Yargıtay’dan tehiri icra kararı alınabilmesi için icra müdürü tarafından münasip bir mehilin verilebilmesinin koşulu olarak banka teminat mektubunun ibraz edilmesi borcu sona erdiren bir neden değildir. Borç teminat mektubunun paraya çevrildiği anda sona erer. Yargıtay hükmü onarsa icranın geri bırakılması kararı kendiliğinden kalkar. Alacaklının istemi üzerine başkaca bir işleme gerek kalmadan teminat paraya çevrilerek alacaklıya ödenir (İİK m.36/6). Hükmün bozulması hâlinde, ilâmlı icra takibi hüküm lehine bozulan borçlu yönünden durmaya devam eder, bu hâlde borçlunun başvurusu üzerine hükmü vermiş olan mahkeme bozmanın niteliğine göre teminat mektubunun geri verilip verilmeyeceğine karar verir (İİK m.36/5).
Somut olayda ise takip konusu ilâmın Yargıtay tarafından borçlu sigorta şirketi yönünden bozulduğu, davanın hâlen derdest olduğu, icranın geri bırakılması için verilen teminat mektubunun paraya çevrilmediği görüldüğünden, takip borcunun sona erdiğinden söz edilemez. Şikâyetçi-borçlu takip konusu kararı temyiz edip lehine icranın geri bırakılması kararı almadığı ve icra mahkemesinden İİK’nun 33 ve devamı maddelerine göre icranın geri bırakılması kararı verilmediğinden takibin bu borçlu yönünden devamı ve talep üzerine mal ve haklara haciz konulması usul ve yasaya uygundur.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Karayolları Trafik Kanunu’nun 90-91. maddeleri ile Trafik Sigortası Genel Şartları uyarınca sigorta şirketinin öncelikli sorumluluğu olduğu, sigorta şirketi tarafından alınan tehiri icra kararının diğer borçlulara da sirayet etmesi gerektiği, bu nedenle mahkeme kararının onanmasının doğru olacağı görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, özellikle icranın geri bırakılması kararının, ancak lehine tehiri icra kararı tesis edilen borçlu yönünden hüküm ifade ettiği, borcun, tehiri icra kararı için sunulan teminat mektubu ile değil, bu teminat mektubunun paraya çevrilmesi ile ödenmiş sayılacağı, teminat mektubunun henüz paraya çevrilmediği hususları göz önüne alındığında ilamı temyiz ederek lehine icranın geri bırakılması kararı almayan şikâyetçi-borçlu yönünden ilâmın infazı için takibe devam edilmesinde, talep üzerine mallarına haciz konulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının iadesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nun 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.04.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Şikâyet yargılamasına ilişkin Özel Daire bozma kararı çoğunlukça paylaşılmış, direnme kararı bozulmuştur.
Şikâyet yargıalmasına ilişkin kısa bir açıklama yapacak olursak, İİK’nın 16. maddesine ve konumuzla bağlantılı aynı kanunun 85/son maddesine dayanan şikayet, icra organlarının işlemlerinin olaya ve amacına uygun yapılmasını temin eden takip hukukuna özgü bir başvuru yoludur. Şikâyet yolu ile icra organlarının işlemlerinin olaya ve amacına uygun olması, aykırılıklar var ise düzeltilmesi hedeflenmektedir.
İşlemin olaya uygun olmaması, kanunun, şikâyete tabi işlemi yapan icra memuruna takdir yetkisi tanıdığı hallerde söz konusu olabilir. Kanunun amacına, olaya ve ilgilinin yararına çözüm bulmakta, memur kanun koyucuya oranla daha uygun durumdadır. Memura tanınan takdir yetkisi açık olabileceği gibi örtülü olması da, hatta kanunun yorumlanması yolu ile de tespiti mümkündür. Memura takdir yetkisi tanınmadığı hâlde, takdir yetkisi varmışcasına işlem yapılması hâlinde de şikâyet yolu açıktır. Memurun takdir yetkisine bağlı şikâyet, kanuna aykırılıktan çok, olayın işleme aykırı olmasıdır. Memur takdir yetkisini kullanırken ilgililerin en yararına en uygun olanını yapabilme becerisini ortaya koymalıdır.
Memur takdir yetkisini kullanırken, olayın gereğine ve kanunun amacına uygun olmaması hâlinde şikâyete gidilirse, icra mahkemesi bu takdirin uygun kullanılıp kullanılmadığını kontrol eder. İcra mahkemesi olayın özelliğine göre takdir yetkisini bazı hallerde bizzat kullanarak işlemi düzeltebilir. Kanunun takdir yetkisi tanıdığı hallerde birinci muhattap icra memuru, şikâyet üzerine icra mahkemesidir.
Somut olayımızda, müteselsil ilâm borçlularından olan sigorta şirketinin takip dosyasına ilâm borcu ve fer’ilerini karşılar şekilde kesin teminat mektubu sunarak tehiri icra kararı alması sonrasında aynı ilâm borçlusu sigorta şirketinin sigortalısı şirket hakkında alacaklı tarafın hiç dosyaya kesin teminat mektubu sunulmamış gibi haciz istemesi üzerine, şikâyetçi borçlu hakkında haciz işlemi yapılıp yapılmayacağı, İİK’nın 85/son maddesine göre icra memurunun alacaklı borçlu menfaatini takdir ile haciz konusunda kabul mü edeceği, yoksa geri mi çevireceği konusudur.
Şikâyet konusunun daha iyi anlaşılması bakımından ilâmlı icra takibine konu ilâm alacağındaki alacağın doğumuna esas maddi hukuk hakkında da açıklama yapılması faydalı olacaktır.
İlâm alacağına konu olay, kusurlu eyleme bağlı haksız fiil olup müteselsil sorumluluk ilkesine vücut veren, borçlar kanununda ifadesini bulan trafik kazasından kaynaklı tazmin borcudur. Zorunlu trafik sigortası poliçesi düzenleyen sigorta şirketi gerçekleşen rizikodan ötürü kanuni tazmin sorumlusu olarak zincire dahil edildiğinden, haksız fiil müteselsil sorumluluk hükümleri açısından borçlar kanunu, sigorta ilişkisi açısından ticaret kanununun sigorta hükümleri, kanuni sorumluluk açısından 2918 S. Karayolları Trafik Kanunu (kısaca KTK) uygulama alanı bulur.
2918 S. KTK kabul edilmemiş olsa, Borçlar Kanunu hükümleri tazmin sorumuluğu açısından bir eksiklik oluşturmazdı. Haksız fiil hükümlerine bağlı müteselsil sorumululuk rejimi, tazminat alacağı tek olmasına karşın alacaklının alacağını birden fazla borçludan kendi tercihine göre içlerinden birinden tahsil edebilme hak ve yetkisi olup alacaklı tatmini üstün tutulur iken, borçlular açısından ağır bir sorumluluk öngördüğünden, kanun koyucu bünyesinde tehlike sorumluluğunu büyük oranda barındıran trafik düzeninin kamu düzeni ve huzuru içinde işleyişini teminen ruhsatlı sigorta şirketlerine bu alanda doğacak riski sigorta primi karşılığı zorunlu trafik sigortası poliçesine (kısaca trafik sigortasına) bağlanmasını, trafiğe çıkan her aracın KTK 85. maddesi uyarınca trafik sigortası yaptırarak trafiğe çıkmasını, trafiğe çıkacak olanların mal ve can emniyetlerini karşılamak, oluşabilecek kayıp ve hasarların trafik sigortası teminatı altına alınarak, böylece trafik düzeninin kamu güveni ve esenliği içinde teminini hedef almıştır.
Haksız fiil sorumluları yanında KTK uyarınca sisteme dahil edilen trafik sigortası poliçesi tanzim eden sigorta şirketi haksız fiilden kaynaklı tazmin sorumululuğuna kanundan ötürü, riziko gerçekleşmesine bağlı kanuni tazmin sorumlusudur. Sadece sigortalısına halefen kusur sorumuluğu bağlamında savunma imkanı bulan, ruhsata bağlı olarak faaliyet gösteren, tarifesine bağlı sigorta pirimi karşılığı trafik sigorta poliçesi tanzim eden, rizikonun gerçkleşmesi halinde limit dahilinde gerçek zararı ödemekle yükümlü tutulan, ek bir kanuni sorumludur.
KTK’nın 90. maddesi trafik sigortası genel esaslarının hazırlanacak genel şartlarda gösterileceğini düzenlemiş, en son KTK’da yapılan kısmi değişiklik sonrası 02.02.2016 tarih 29612 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan yeni genel şartların bir bütün olduğu, sigorta teminat limitlerinin kaza tarihi itibariyle uygulamaya esas alınacağını, genel şartların 01.06.2015 tarihi itibariyle yürürlüğü girmiş olduğunu öngörmekte olup kanuna dayalı olarak hazırlanıp Resmi Gazetede yayınlandığından, taraflara müzakere imkanı da tanımadığından, normlar hiyerarşisi bakımından kanun gücünde uyugulama değeri olan genel düzenleyici bir kayıttır.
KTK’nın 91 maddesi yollamasıyla 85 maddesi uyarınca trafiğe çıkacak her araç zorunlu mali sorumluluk sigortası yani trafik sigortası yaptırmak zorundadır.
Trafik akışının kamu güvenliği ve esenliği içinde işleyişi teminen, tehlike sorumluluğu ödenen sigorta primi karşılığı trafik sigorta poliçesi tanzim etmiş sigorta şirketince kanunen öncelikle ödemesi esası getirilmiştir.
Trafik sigortası, sigorta ettirenin malvarlığındaki azalmayı önlemeyi amaçlarken, diğer yandan sigorta ettirenin eyleminden zarar gören üçüncü kişilerin zararının giderilmesi amaçlanmaktadır. Trafik sigortası zarar sigortası olup limit dahilinde gerçek zararı tazmin eder. Zarar gören üçüncü kişinin doğrudan sigorta şirketine başvurması kabul edilerek, hem üçüncü kişiyi rahatlatıcı, hem de trafik sigorta poliçesi karşılığı kusurlu eylemleri sigorta poliçesine bağlanan sigortalı açısından rahatlatıcı bir etkisi vardır.
Sigorta poliçesi genel şartları müzakere edilemeyen yeknesak kurallar olduğundan, genel şartların B.2. maddesinde sigortacının yazılı izni olmadıkça sigortalının tazminat talebini kısmen ya da tamamen kabule yetkili olmadığı gibi zarar görenlere herhangi bir tazminat ödemesinde bulunamaz. Aynı maddenin B.2.4 maddesinde dava açılması hâlinde sigortalının ihbarı üzerine sigorta şirketinin davaya dahil olacağı, takip ve savunmayı yürüteceği hükmolunan tazminat ve dava masraflarını öncelikle ödeyeceği kuralı yer almaktadır.
KTK ile kanun gücünde olduğunu belirttiğimiz sigorta genel şartlarının birlikte değerlendirildiğinde, trafiğe çıkan araç için trafik sigortası yaptırılacağı, trafik kazasına karışan kusurlu eylemi ile rizikonun gerçekleşmesine sebeb olan sürücünün kusurlu davranışının trafik sigortası poliçesi teminatına bağlandığı, sigortalının sigorta şirketinin yazılı izni olmadan zarar görene kısmen veya tamamen ödeme yapamayacağı, dava açılması hâlinde sigorta şirketinin tazminatı ve mahkeme masraflarını öncelikle ödeyeceği zarar gören üçüncü kişilerin evraklarını hazırlayarak doğrudan sigorta şirketinden zararın ödenmesini talep edebileceği, KTK 97. maddesine göre dava açmadan önce sigorta şirketine başvuru usulünün getirilmiş olduğu, anılan düzenlemenin hem zarar görenleri hem de sigortalıyı rahatlatıcı, müteselsil borçluluğun ağır yükünü hafifletici etkisi olduğu bellidir.
KTK borçlar hukukundaki haksız fiile bağlı müteselsil sorumluluk rejimini değiştirmiş değildir. Sadece trafik sigortası poliçesine bağlı olarak, mütelsil borçlular arasına sigorta şirketini kanuni tazmin sorumlusu olarak yükümlü tutmuştur. Hukuki durum bu olmasına karşın, KTK ile sigortalı ile sigorta şirketinin birlikte tazmin borçlusu olduğu müteselsil borçluluk kaynaklı ilâmdaki alacak için KTK ile ortaya çıkan bu hukuki sonucun tanınması gerekir. Müteselsil borçluluk değiştirilmiş değil, sigortalıyı rahatlatan sigorta şirketi ödeme borçlusu olarak sisteme dahil edilmiştir. Sigorta şirketi KTK ve genel şartlar uyarınca trafik kazası tazminat bedelini limit dahilinde sigortalısından önce ödemekle yükümlüdür. Müteselsil borçluluk olsa bile, sigorta şirketi ile sigortalı şikâyetçi şirketin birlikte aynı tarafla ödeme borçlusu olduğu hallerde özel kanun hükmü uyarınca sigorta şirketi birinci dereceden ödeme borçlusu, şikâyetçi şirket sigorta şirketine nazaran tali ödeme borçlusudur. Bu hâlde KTK’nın getirmiş olduğu özel uygulamaya değer verilmeli, bu özel hal, genel uygulama değeri taşıyan müteselsil borçluluk ilkesine feda edilmemelidir.
Doktrinde konuyu tartışan özgün bir değerlendirmeye rastlamadım. KTK’na göre sigortalı ödeme yapmayacak, sigorta şirketi ödeme yapacaktır. Bu hukuki sonucu sigortalıya tanımamak, kanuni sonucun örselenmesi olacaktır. Sigortalı prim karşılığı kusurlu davranışım sigorta policesine bağlandı, ödemeyi de sigorta şirketi yapacak diye KTK’na göre düşünecek, bu sonuç kendisine tanınmayacak, sigortalı ile sigorta şirketi açısından ödeme bakımından, KTK düzenlemesi müteselsil borçluluk öngören kanuni düzenlemeye göre özel kanuni düzenlemedir. Özel kanun genel kanun uygulamasında da ödeme açısından özel kanun uygulaması öncelik taşır.
Öte yandan kesin teminat mektubu ile ilâm alacağı ödeme gibi sona ermiştir. Müteselsil borçlulukta birden fazla aynı borcu ödemekle yükümlü borçlu var ise de alacak borcu tektir. Her birinden ayrı ayrı tahsili düşünülemez. Özenli davranılmazsa aynı borcun birden fazla tahsili gibi bir sonuç doğması tehlikesi de vardır. Oysa ödenecek borç tektir. Esasen sigorta şirketi tehiri icra kararı almasa böyle bir şikâyet konusuda ortaya çıkmazdı. Tehiri icra kararı almak kanunen bir imkandır. Tehiri icra kararını sigorta şirketi almış olsa bile buna esas ilâm borcu kesin teminat mektubuna bağlı tahsilat hâli düşünüldüğünde, tehiri icra kararı alındı diye diğer ilâm borçlusu şikâyetçi şirket adeta cezalandırılmış olmaktadır. Haciz istemede menfaatler dengesi borçlu aleyhine bozulmaktadır. Ödemeye eşit sükut hâli bulunan bir durumda, diğer ilam borçlusu sigortalı şirket mağduriyete düşürülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere sigorta şirketi KTK uyarınca özel genel uygulamasında öncelikle ödeme yükümlüsü olmasına, kesin teminat mektubu sunmasına rağmen böyle bir sonuç, özel kanun uygulumasına sonuç tanımamak olur. Menfaatler dengesini de zedeler.
Somut olayda, özel kanun uygulaması önceliği veren hâl olmasa, Özel Daire bozmasına, bunu olumluyan çoğunluk görüşüne bir itirazım olmazdı. KTK ve genel şartlar takip hukukuna ilişkin açık bir düzenleme getirmemiş isede, öncelikle ödeme halini ifade eden kanunun doğrudan açık bir tanımı yok isede, genel şartların anlatım ve sonucundan konunun anlattığım gibi olduğu bellidir. Yargı olarak yönetmelikle düzenlenecek konuların kanunların genelliği ilkesini zedeler şekilde kanuna taşınmasından çoğunlukla şikayetçi olmaktayız. Yukarıda açıkladığın kanuni sonucu tanımazsak, aynı sonuçla karşılaşma seçeneğini biz oluşturmuş oluruz.
Açıkladığım maddi hukuka ilişkin gerekçeler yanında, icra mahkemesinin menfaatler dengesini gözeten, olaya uygun takdir yetkisi kullanımını veren şikâyetin kabulü kararı ile isabetli bir karar vermiş olduğu kanaatini taşıyorum. İcra mahkemesi şikâyeti kabul kararı ile de özel genel kanun uygulaması açısından özel kanunu uygulayan, kanuni sonuç tanıyan bir karar da vermiştir. Direnme kararının onanması görüşündeyim.
Arzettiğim hususlar sayın çoğunlukça kabul görmemiş ise de, maddi hukuka ilişkin açıklama ilâvesiyle hükmün onanması görüşünde olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk bozma görüşüne katılamıyorum.